Il Principio di autonomia della responsabilità dell’ente e l’autore del reato non identificato.

Situazione, come vedremo, figlia di alcune incongruenze legislative contenute nel testo e della scarsa applicazione giurisprudenziale del Decreto: le imputazioni ex D.lgs. 231/2001 faticano ad affermarsi in tutte le aule giudiziarie della penisola, rimanendo appannaggio solamente delle procure “più ambiziose”.

Eppure le ambizioni della normativa in commento erano di primissimo ordine. Se, infatti, ci confrontiamo con la Relazione ministeriale al d.lgs. 231/2001, il legislatore sperava di “colmare un’evidente lacuna normativa del nostro ordinamento, tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è già una realtà in molti Paesi dell’Europa”, dando quindi seguito alle “istanze che premono per l’introduzione di forme di responsabilità degli enti collettivi appaiono infatti ancora più consistenti di quelle legate ad una pur condivisibile esigenza di omogeneità e di razionalizzazione delle risposte sanzionatorie tra Stati, essendo ormai pacifico che le principali e più pericolose

manifestazioni di reato sono poste in essere – come si avrà modo di esemplificare di seguito – da soggetti a struttura organizzata e complessa”.

Era diffuso il sentore sociale per cui alcuni reati, anche di natura gravissima (si pensi ad esempio all’omicidio doloso), avvenissero in conseguenza di politiche aziendali determinate, che ne avrebbero incentivato la commissione – o quantomeno non avrebbero impedito l’accaduto – qualora ve ne derivassero interessi economici. Il tutto a fronte di una lacuna normativa che non riusciva a contrastare la criminosità di tali politiche, con la conseguenza di un diffuso senso di impunità.

Si cercava, quindi, di colmare una lacuna normativa a fronte delle devianze da “organizzazione aziendale” generate dalla ricerca del profitto at all costs, anche laddove l’autore del reato fosse stato effettivamente individuato.

Ma non solo.

La complessità delle strutture aziendali sempre più ampie e la frammentazione dei processi decisionali, l’uso sempre più frequente della tecnologia, la manifestazione dell’evento del reato a distanza temporale considerevole dalla condotta, sono tutte circostanze che possono rendere estremamente difficoltosa la riconducibilità di un fatto di reato al suo autore persona fisica.

È soprattutto in considerazione di queste ultime circostanze, individuate in via esemplificativa ma non necessariamente esaustiva, che il legislatore ha ritenuto imprescindibile definire la responsabilità degli enti, ex d.lgs. 231/2001, come una responsabilità autonoma, specificatamente disciplinata dall’art. 8 del predetto Decreto, con il quale si postula l’imputabilità dell’ente anche quando: l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile (comma 1, lett. a); il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia (comma 1, lett. b).

Si ritiene, infatti, che l’art. 8 d.lgs. 231/2001, costituisca lo snodo cruciale dell’intero testo normativo rispetto alle sue finalità punitive. Non a caso, sempre nella Relazione ministeriale, si fa riferimento al fatto che “la mancata identificazione della persona fisica che ha commesso il reato è, al contrario, un fenomeno tipico nell’ambito della responsabilità d’impresa: anzi, esso rientra proprio nel novero delle ipotesi in relazione alle quali più forte si avvertiva l’esigenza di sancire la responsabilità degli enti”.

Il principio di autonomia dell’ente avrebbe dunque il compito fondamentale di garantire l’assoluta efficacia applicativa alla normativa contenuta nel Decreto Legislativo in parola, arginando le ipotesi di impunità dell’ente anche qualora risultasse “invisibile” l’autore del reato.

Tuttavia, nonostante l’assoluta centralità riconosciuta al principio di autonomia della responsabilità dell’ente – considerata essenziale nella lotta alla criminalità da organizzazione – la lacunosa formulazione dell’art. 8 pone non pochi interrogativi circa la sua reale estensione applicativa. In primis, ci si deve interrogare circa la valenza semantica della parola “reato” ai fini della configurabilità in capo all’ente di una responsabilità da essa derivante. Se, infatti, si richiede l’accertamento del reato commesso dalla persona fisica – ancorché incidenter tantum – in tutti i suoi elementi costitutivi, difficilmente si potrà sostenere che il mancato accertamento dell’elemento soggettivo, impossibile in caso di autore nemmeno identificato, possa condurre alla responsabilità autonoma dell’ente.

In secondo luogo, la mancata individuazione dell’autore delle condotte penalmente rilevanti, pone delle criticità non indifferenti a livello sistematico, laddove il Decreto 231 prevede dei modelli imputativi differenti a seconda che l’autore del reato venga identificato come “apicale” o “subordinato”. Infine, la mancata determinazione della persona fisica autore del reato, potrebbe comportare un vulnus rilevante nelle garanzie difensive della persona giuridica. Invero, la prova posta a carico dell’ente della corretta ed efficace attuazione di un modello organizzativo atto alla prevenzione dei fatti di reato verificatisi, come motivo di esclusione della responsabilità, potrebbe costituire una probatio diabolica, pregiudicando così il più importante strumento difensivo della persona giuridica. Ciò detto, per poter svolgere una corretta disamina delle criticità che emergono dal dettato normativo previsto all’art. 8 d.lgs. 231/2001 è necessario muovere le argomentazioni dal ruolo sistematico che la predetta disciplina ricopre nel Decreto, con particolare attenzione ai criteri di imputazione soggettiva dell’ente, caratterizzati da due distinti modelli di legame funzionale tra l’autore del reato e la persona giuridica di appartenenza.

Tale previsione legislativa, delineante i criteri oggettivi d’imputazione, getta le basi anche per la distinzione dei criteri ascrittivi soggettivi della responsabilità, poiché l’appartenenza dell’autore alla categoria dei soggetti “apicali”, piuttosto che dei soggetti “subordinati”, comporta una diversificazione del criterio imputativo utilizzabile secondo la disciplina di cui agli artt. 6 e 7 del medesimo Decreto. Per soggetto apicale deve intendersi, in via generale e senza pretesa di esaustività 10 , un soggetto identificabile come amministratore, direttore generale o direttore/dirigente di stabilimento produttivo – qualora sia dotato di poteri gestionali autonomi11–; sono, invece, individuati come “subordinati”, in via residuale, i soggetti dipendenti a vario titolo inquadrati nell’organigramma aziendale o comunque “inseriti con qualche nota di continuità all’interno della compagine dell’ente” 12 .

Come anticipato, tale distinzione tra i soggetti potenzialmente autori del reato presupposto non risponde alla mera necessità di puntualizzazione del legislatore, ma fonda la dicotomia disciplinare prevista agli artt. 6-7 del d.lgs. 231/2001, la quale definisce due modelli imputativi distinti in base alla categoria di appartenenza del predetto autore, comportando anche notevoli implicazioni divergenti per l’ente che deve difendersi da uno o l’altro tipo d’imputazione nel processo penale. La responsabilità dell’ente ex crimine commesso da un apicale si configura alla stregua del criterio imputativo previsto all’art. 6, il quale – costruito “in negativo” – prevede che l’ente è sempre responsabile, fatta salva la possibilità di provare la sussistenza contemporanea de seguenti requisiti: “a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b)”.

Senza doversi addentrare nelle specifiche dei singoli presupposti di elusione della punibilità13, si può ictu oculi notare come il criterio d’imputazione in parola trae la propria ratio dal concetto di immedesimazione organica, per cui “l’apicale” rappresenta la longa manus della società, capace di esprimerne la “volontà”, tant’è che la derivante responsabilità dell’ente viene individuata come dolosa14. Si tratta, tuttavia, di una forma ridimensionata della concettualizzazione dell’immedesimazione organica, infatti rispetto al paradigma ‘puro’ della vicarious liability, “il meccanismo imputativo dell’art. 6 apporta un importante correttivo, che consente alla societas di sottrarsi alla rigidità del nesso ascrittivo proprio della identification theory” 15 . Correttivo costruito “alla stregua cioè di una scusante” 16 con l’inversione dell’onere probatorio a carico dell’ente. Pertanto, in osservazione di quanto fin qui esposto, la persona giuridica sarà sempre ritenuta responsabile qualora manchi di dimostrare la corretta applicazione di un modello organizzativo volto alla prevenzione del reato.

Nell’ottica del legislatore il fattore connettivo tra l’apicale e la persona giuridica è quindi di (quasi) sovrapposizione, richiedendo all’ente che volesse dimostrare la propria estraneità un onere probatorio di altissimo coefficiente invalidante. Non basta, quindi, che la societas dimostri la mera adozione di un modello organizzativo, ancorché sulla carta possa ritenersi idoneo a prevenire la commissione del reato, ma si richiede che il modello sia “idoneo” a evitare tale reato. Difatti, per potersi esimere dal rispondere di una responsabilità ex d.lgs. 231/2001, l’ente deve altresì dimostrare la fraudolenta elusione del suo modello. In particolare, con il requisito scriminante previsto dall’art. 6 co. 1 lett. c) d.lgs. 231/2001, il legislatore ha introdotto una presunzione di inidoneità del modello: nel caso in cui il reato venga commesso (nell’interesse o vantaggio dell’ente) dal soggetto apicale, e la persona giuridica non sia in grado di provare la fraudolenta elusione del modello, la pubblica accusa potrà de plano imputare anche quest’ultima, unitamente all’individuo autore del delitto. Di fatto, in assenza di prova circa l’elusione fraudolenta, il modello verrà sempre ritenuto non idoneo.

Nell’ipotesi di reato-presupposto commesso dai soggetti subordinati, invece, venendo meno la possibilità di estendere la responsabilità all’ente secondo il concetto dell’immedesimazione organica, l’illecito societario appare configurare una fattispecie assai vicina all’agevolazione colposa17 . L’art. 7, infatti, prevede che la responsabilità della società si configuri in caso di “inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza” che abbiano permesso al sottoposto di porre in essere la condotta criminosa (comma 1). La societas risponde, così, di una culpa in vigilando, ove peraltro il fattore connettivo tra reato e persona giuridica viene ricondotto ad una generale colpa di organizzazione18: non vi è una condotta colposa corrispondente di una persona fisica/ apicale, ma il difetto di vigilanza viene direttamente associato alla (dis)organizzazione colposa dell’ente19 . In seguito, al comma 2 dell’art. 7 d.lgs. 231/2001 si prevede che la responsabilità per inosservanza dei doveri di vigilanza è esclusa qualora l’ente abbia “adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi”. Ancora una volta il legislatore utilizza una formulazione al negativo, fatto che ha indotto una parte della dottrina a ritenere che – anche la normativa qui in commento – avrebbe posto in capo alla persona giuridica l’onere probatorio circa l’efficacia preventiva del modello organizzativo.

Pare, tuttavia, più corretta la tesi speculativa opposta, secondo la quale il modello organizzativo rappresenta lo strumento principale con cui la società adempie ai propri doveri di “direzione e vigilanza”. Si deve quindi ritenere che “l’onere probatorio dell’accusa si debba focalizzare proprio sulla valutazione di idoneità preventiva del modello organizzativo, perché è da tale giudizio che dipende la sussistenza della culpa in vigilando in capo all’ente”21, e quindi, in mancanza di dimostrazione – da parte degli inquirenti – dell’assenza o inidoneità del modello organizzativo dell’ente, quest’ultimo dovrà vedersi assolto.

In sintesi, quindi, gli art. 6 e 7 d.lgs. 231/2001 definiscono due tipologie di colpevolezza, rispettivamente: il dolo identificativo e l’agevolazione colposa; con le quali l’art. 8 del Decreto si pone in continuità e complementarietà. Infatti, esso disciplina un terzo criterio d’imputazione soggettiva dell’ente: la colpa di organizzazione pura, ovvero anche quando la persona fisica del reato non è identificabile, imputabile o quando il reato si estingue, l’ente può comunque trovarsi a dover rispondere di un reato commesso nel proprio interesse. Pertanto, quando il reato presupposto è stato agevolato, o non impedito, dalla disorganizzazione della persona giuridica, societas semper puniri potest.

La disciplina recante il principio di autonomia della responsabilità dell’ente viene racchiusa all’interno di due distinte previsioni normative che compongono l’art. 8 co. 1 d.lgs. 231/2001. La lettera a) del predetto articolo dispone che la responsabilità dell’ente possa sussistere anche qualora l’autore del reato non sia imputabile o non venga identificato; la lettera b), invece, decreta l’autonoma responsabilità dell’ente nel caso in cui il reato che ne fonda il presupposto venga dichiarato estinto per causa diversa dall’amnistia.

In tale quadro normativo, l’ipotesi che tutt’oggi non riesce a ritagliarsi un profilo sistematico dai chiari confini applicativi è rappresentata dall’eventualità in cui l’autore del reato presupposto rimanga non identificato. Infatti, mentre il riferimento all’autore non imputabile è stato inserito per dovere di completezza – senza che possa trovare un reale risvolto concreto22–, il caso in cui intervenga una causa estintiva del reato non desta particolari perplessità circa il suo campo operativo23. L’unica questione che ha richiesto un intervento giurisprudenziale chiarificatore è relativa al tema dell’estendibilità della clausola di particolare tenuità del fatto, ex art. 131 bis c.p., alla responsabilità degli enti. Sul punto una recente pronuncia del Giudice di Legittimità, ha adottato una lettura restrittiva del principio di autonomia dell’ente, affermando la non estendibilità della causa di non punibilità per mancanza di espressa previsione normativa.

In conclusione, tralasciando per il momento le difficoltà interpretative relative all’autore invisibile del reato presupposto – di cui infra –, l’art. 8 va a completare i criteri ascrittivi soggettivi della responsabilità dell’ente in senso onnicomprensivo. Il principio di autonomia dell’ente, garantisce – o meglio, dovrebbe garantire – la punibilità dell’ente anche di fronte a condotte criminali la cui titolarità si disperde nei meandri della complessità aziendale. Lo schema tripartitico, quindi, con cui il legislatore ha disciplinato i paradigmi di connessione tra l’ente e il reato presupposto sono volti ad evitare che l’ente possa rimanere impunito di fronte a qualunque delitto commesso nel suo interesse, sia che lo commetta un soggetto apicale, sia che lo commetta un subordinato, sia che non possa nemmeno essere identificato l’autore.

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Le criticità della formula legislativa di cui all’art. 8 co. 1 lett. a) d.lgs. 231/2001

Come brevemente accennato in premessa, la formulazione normativa che disciplina il principio di autonomia della responsabilità degli enti – benché ritenuto necessario al nobile fine di contrastare le devianze criminali delle organizzazioni aziendali – è connotata da una evidente lacunosità, che, nel contesto sistematico del d.lgs. 231/2001, appare difficilmente colmabile, al Infatti, le molte criticità che affiorano già a livello dottrinale, si moltiplicano in seno al rito penale, rendendo ad oggi inesplorata la condanna dell’ente nei casi in cui non venga individuato con certezza l’autore del reato presupposto. A onor del vero, il Giudice di legittimità, in una recente pronuncia25 – pur non condannando le società imputate 26 – ha cercato di dettare una linea speculativa che permettesse l’applicabilità della norma in questione. Tuttavia, si vedrà che le problematiche persistono, come d’altronde testimonia il silenzio giurisprudenziale successivo al predetto sforzo ermeneutico della Sezione V degli Ermellini. Si pone, innanzitutto, il problema dell’accertamento del nesso psicologico dell’autore del reato, giocoforza impossibile27 . Ancorché l’art. 8 del Decreto del 2001 determini una responsabilità autonoma dell’ente, resta ferma la sua dipendenza – ratione naturae – dal reato presupposto. Banalmente: senza reato, non può configurarsi una responsabilità ex d.lgs. 231/2001 in capo all’ente. Pertanto, è lecito interrogarsi se un reato, privato di uno dei suoi elementi costitutivi, ossia l’elemento soggettivo, ma accertato nell’elemento materiale, sia punto che le auspicate condanne dell’ente, a fronte di condotte penalmente rilevanti la cui precisa tracciabilità si è dissolta nel complesso societario, non hanno – a quanto di conoscenza dello scrivente – mai trovato il favore degli organi giudicanti.

Infatti, le molte criticità che affiorano già a livello dottrinale, si moltiplicano in seno al rito penale, rendendo ad oggi inesplorata la condanna dell’ente nei casi in cui non venga individuato con certezza l’autore del reato presupposto. A onor del vero, il Giudice di legittimità, in una recente pronuncia25 – pur non condannando le società imputate 26 – ha cercato di dettare una linea speculativa che permettesse l’applicabilità della norma in questione. Tuttavia, si vedrà che le problematiche persistono, come d’altronde testimonia il silenzio giurisprudenziale successivo al predetto sforzo ermeneutico della Sezione V degli Ermellini. Si pone, innanzitutto, il problema dell’accertamento del nesso psicologico dell’autore del reato, giocoforza impossibile27 . Ancorché l’art. 8 del Decreto del 2001 determini una responsabilità autonoma dell’ente, resta ferma la sua dipendenza – ratione naturae – dal reato presupposto. Banalmente: senza reato, non può configurarsi una responsabilità ex d.lgs. 231/2001 in capo all’ente. Pertanto, è lecito interrogarsi se un reato, privato di uno dei suoi elementi costitutivi, ossia l’elemento soggettivo, ma accertato nell’elemento materiale, sia comunque in grado di fondare la responsabilità dell’ente nell’interesse del quale il fatto è stato commesso.

Sul punto la risoluzione offerta dalla Corte di Cassazione, nella sentenza poc’anzi richiamata, salva l’applicabilità della disciplina sostenendo che il reato non debba intendersi come fattispecie completa in tutti i suoi elementi costituitivi, essendo possibile (rectius inevitabile) procedere nei confronti della persona giuridica in mancanza dell’accertamento del nesso psicologico, poiché il reato deve essere inteso “come tipicità del fatto, accompagnato dalla sua antigiuridicità oggettiva, con esclusione della sua dimensione psicologica. Del resto, anche in altri ambiti il riferimento al reato viene interpretato in termini di sufficienza della tipicità del fatto caratterizzata dall’antigiuridicità obiettiva, senza esigere la colpevolezza” 28. Tale interpretazione, oltre a non rispecchiare le intenzioni del legislatore delegato29, impedisce comunque che la disciplina venga applicata a tutte le fattispecie – tra quelle comprese nel “catalogo dei reati 231” – che assumono una rilevanza penale solo se accompagnata da una volontà dolosa. Difatti, parte della dottrina ha circoscritto la potenziale applicabilità della disciplina i soli reati colposi, e in particolare ai soli reati colposi d’evento.

Pertanto, secondo questa lettura – che pare l’unica lettura possibile per non decretare l’assoluta inapplicabilità dell’art. 8 d.lgs. 231/2001 con riferimento all’autore del reato non individuato – la norma qui in commento troverebbe il suo ambito operativo solo in relazione ad un numero circoscritto di reati presupposto.

Già così si percepisce l’inadeguatezza della previsione legislativa a fronte delle ambiziose premesse, le quali individuavano nell’art. 8 d.lgs. 231/2001 il cuore pulsante del contrasto ai corporate crimes, sancendo la fine delle ipotesi intollerabili di impunità delle società. In seconda battuta si pongono una serie di questioni di ordine sistematico. Quella più soventemente sostenuta come motivo di inapplicabilità della disciplina, eccepisce che la mancata individuazione della persona fisica autrice del reato, impedisce di collocare la stessa in una delle due categorie di soggetti individuate dall’art. 5 del Decreto, e conseguentemente di individuare quale regime d’imputazione – previsti dagli art. 6 e 7 – debba applicarsi, con tutte le differenze che ne conseguono32 .

A tal riguardo la Suprema Corte offre una lettura alquanto approssimativa, se non del tutto inconcludente, affermando che solo nel momento in cui il giudice è in grado di risalire, anche a livello indiziario, ad una delle due tipologie cui si riferiscono gli artt. 6 e 7 d. lgs. 231/2001, potrà pervenire ad una decisione di affermazione della responsabilità dell’ente. Ancora una volta, si percepisce una certa difficoltà argomentativa da parte del Giudice, che liquida la questione alla stregua del “salviamo il salvabile”. Se infatti in astratto può essere condivisa la predetta affermazione giurisprudenziale, deve evidenziarsi che a livello pratico restringe ulteriormente il campo applicativo della norma ex art. 8 co. 1 d.lgs. 231/2001, in quanto si potrà procedere in via autonoma nei confronti dell’ente solamente quando si riesca in via deduttiva a ricostruire l’appartenenza dell’autore alla categoria degli “apicali” piuttosto che dei “subordinati”. E anche qualora si riuscisse a determinare con certezza la categoria di appartenenza, nel caso l’autore del reato sia un soggetto apicale “si assisterebbe ad un abbassamento delle garanzie difensive dell’ente, poiché risulterà assai difficile dimostrare l’elusione fraudolenta degli eventuali modelli organizzativi da parte di un soggetto sconosciuto” 33 , con l’inevitabile conseguenza che la responsabilità si tramuti nella sua forma oggettiva. Si ravvisa poi un’ulteriore contraddizione di sistema che – sebbene non venga ravvisata dalla pronuncia più volte richiamata – sorge tra la mancata individuazione dell’autore del reato – e con esso della sua colpevolezza – e il criterio d’imputazione oggettivo di cui all’art. 5 d.lgs. 231/2001. Invero, l’accertamento circa il fatto che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente non può prescindere dall’individuazione concreta del responsabile34. In particolare la previsione normativa di cui all’art. 5 co. 2 del Decreto – con la quale si esclude la responsabilità dell’ente qualora l’autore del reato abbia agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi – non permette un’indagine superficiale in merito all’interesse o al vantaggio che l’ente avrebbe tratto dalla commissione del fatto illecito. Si possono ben prefigurare ipotesi in cui, in via indiretta, l’ente sia sì destinatario di un qualche vantaggio, ma il reato sia stato comunque commesso nell’esclusivo interesse dell’individuo, circostanza che determinerebbe l’assenza di responsabilità della societas35 . Infatti, la mera presenza di un vantaggio a favore della societas – derivato dalla commissione del reato – non è condizione sufficiente affinché se ne determini una responsabilità ex crimine della stessa. Al fine, quindi, di poter fondare una responsabilità 231 dell’ente, grava sull’accusa l’onere di indagare l’orientamento teleologico della condotta criminose, affinché si accerti in giudizio che esso non risponda esclusivamente ad esigenze personali o comunque estranee alla società di appartenenza del reo, non essendo sufficiente che il coinvolgimento della società risulti dal mero fatto che la stessa abbia tratto un qualche vantaggio dalla vicenda delittuosa quando l’autore del reato ha agito senza tenere minimamente in considerazione i risvolti positivi che, tramite le proprie condotte criminose, ne sarebbero derivati in favore dell’ente. A fortiori, le considerazioni di cui sopra, acquisiscono maggiore pregnanza, se raffrontante con la disposizione di cui all’art. 12 d.lgs. 231/2001, con la quale si prevede un regime di pena alleviato qualora si accerti che l’autore del reato abbia sì agito anche nell’interesse o vantaggio dell’ente, ma comunque nel prevalente interesse proprio.

Infine, un ultimo nodo critico che affiora dalla complessiva e complessa disciplina fondante la responsabilità da reato della società riguarda le garanzie difensive di quest’ultimo con particolare riferimento alla prova liberatoria del modello organizzativo idoneo alla prevenzione del reato nei fatti verificatosi. Come è stato già evidenziato all’interno del presente elaborato, la persona giuridica chiamata a rispondere dei reati commessi da persone appartenenti al proprio complesso societario, possono sempre liberarsi dalle grinfie penali (o amministrative, o di terzo genere, a seconda della lettura preferita) dando prova dell’adozione idonea ed efficace di un modello organizzativo. Tuttavia la disciplina non prevede una tipizzazione del predetto modello di compliance, se non delle considerazioni di carattere generico individuate all’art. 6 co. 2 del Decreto 231, lasciando quindi alla società l’incombenza di individuare le puntuali misure preventive in grado di evitare la commissione dell’illecito, la cui adeguatezza verrà valutata solamente ex post in relazione al reato verificatosi.

Detto ciò, la mancata individuazione del soggetto autore del reato, oltre a determinare l’impossibilità della disciplina da applicarsi tra le previsioni normative contenute agli artt. 6 e 7 d.lgs. 231/2001 con notevoli implicazioni anche con riguardo al regime probatorio 36 , potrebbe determinare in capo all’ente l’onere di una probatio diabolica: di fronte alla mancata individuazione dell’autore del reato presupposto, e con esso delle concrete modalità di condotta, del suo ruolo all’interno dell’azienda, dei precisi compiti ad esso affidati, è assai difficile – per non dire impossibile – che l’ente possa produrre a proprio discarico la prova dell’adeguatezza delle precise disposizioni interne in prevenzione del reato comunque commesso. Se, infatti, la complessità aziendale e la dissoluzione dei processi di decisione all’interno dell’azienda giustificano il dettato normativo contenuto nell’art. 8 co. 1 lett. a), alla stessa maniera la mancata individuazione del soggetto che ha posto in essere le condotte penalmente rilevanti rende difficoltosa per l’ente la puntuale individuazione delle prescrizioni preventive contenute nel proprio modello organizzativo che avrebbero dovuto evitare il fatto di reato; tanto più laddove il legislatore faccia riferimento ad un’idoneità concreta dell’adeguatezza preventiva del modello, che quindi necessita di una particolare pregnanza rispetto alle circostanze concrete nelle quali sarebbe stata posta in essere la condotta criminosa.

Pertanto, i pochi spiragli applicativi della disciplina in parola, rischiano in ogni caso di invalidare la principale garanzia difensiva dell’ente, con la conseguenza che, ancora una volta, si sconfini nell’inaccettabile paradigma della responsabilità oggettiva. Detto ciò, vi è autorevole dottrina37 che – pur condividendo alcune delle criticità sovra elencate – ha comunque cercato di ritagliare uno spazio applicativo alla disciplina di cui all’art. 8 co. 1 lett. a). In particolare si ritiene che possa trovare applicazione relativamente alle fattispecie colpose inerenti l’ambito della sicurezza sul lavoro, la cui collocazione normativa è l’art. 25 septies d.lgs. 231/2001. Ciò in considerazione del fatto che nel predetto ambito penalistico “la definizione dei confini della diligenza doverosa da parte del soggetto ipotizzato come responsabile in prima battuta (ovvero, di regola il datore di lavoro) è infatti funzione dei comportamenti e dei doveri di altri soggetti con i quali, occasionalmente o meno, in via sincronica o diacronica, il primo si trova a interagire, quali il delegato, il preposto, gli eventuali sub delegati, il responsabile per la sicurezza, lo stesso lavoratore vittima dell’infortunio ecc., con il conseguente emergere non più di un singolo colpevole del fatto” 38 . Tale ipotesi comporterebbe quindi l’applicabilità nell’ordine di due specifiche tipologie di colpa: da una parte la colpa procedurale in merito agli obblighi di programmazione e valutazione delle procedure di prevenzione al rischio; dall’altra la colpa organizzativa in merito ai profili strettamente organizzativi relativi alla prevenzione del rischio, come ad esempio la predisposizione di attività di emergenza e primo soccorso, di sorveglianza sanitaria, di informazione e formazione, di vigilanza sul rispetto delle procedure di lavoro, di verifica periodica sull’applicazione e sull’efficacia delle procedure adottate, nonché la gestione degli appalti, le riunioni periodiche di sicurezza, le consultazioni con il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza39 .

Anche volendo condividere la tesi avanzata da predetta dottrina, deve comunque rilevarsi che in tal modo l’ambito operativo del principio di autonomia della responsabilità dell’ente a fronte di autore invisibile è ridotto al nocciolo, lontano anni luce dalle intenzioni del legislatore che avrebbe dovuto garantire quella generale istanza punitiva della società anche a fronte della dispersione del centro imputativo individuale della condotta criminosa40 .

Le conclusioni a cui si perviene attraverso le considerazioni sin qui esposte sono una di carattere oggettivo, l’altra di carattere soggettivo. Innanzitutto è innegabile che la disciplina recante il principio di autonomia della responsabilità dell’ente abbia incontrato una forte difficoltà applicativa, finora insormontata. Tant’è che l’unico intervento giurisprudenziale in tema – volto a definire i confini d’intervento della disciplina – è avvenuto non in appoggio alle pretese di condanna degli enti coinvolti nel procedimento, ma in accoglimento delle eccezioni delle difese delle società imputate. E anche a fronte delle letture fornite da giurisprudenza e dottrina, gli spazi applicativi della disciplina in commento sono fortemente ridimensionati rispetto a quella che avrebbe dovuto “evitare di rendere lo strumento della responsabilità degli enti un’arma spuntata”41 .

In vent’anni, quindi, non si è riusciti a colmare quel senso di impunità che accompagna la mancata condanna dell’ente permissivo di condotte penalmente rilevanti di cui in concreto non si riesca ad identificare l’autore.

Tale situazione, a parere di chi scrive, è sintomatica della scelta del legislatore di non identificare chiaramente la natura del corporate crime nostrano. L’impossibilità applicativa del criterio di imputazione soggettivo disciplinato all’art. 8 co. 1 lett. a) d.lgs. 231, rappresenta un chiaro pegno da pagare per la mancanza di coraggio mostrata in sede legislativa. La volontà di voler eludere una classificazione penale della responsabilità dell’ente ha comportato la creazione di un ibrido, che – sebbene possa essere inquadrata in senso penalistico, in senso amministrativistico, o in nessuna delle categorie predette – non è “né carne né pesce”, e poco si presta, nella sua attuale versione ibrida, ad essere perfettamente inquadrata nelle strettoie di tipizzazione classiche del diritto penale. Non si può, e i fatti (rectius le mancate condanne) lo dimostrano, ovviare alle problematiche dell’accertamento penale attraverso una lacunosa formulazione legislativa che si limita a statuire la responsabilità dell’ente a fronte della mancata identificazione dell’autore del reato presupposto, senza tenere in considerazione delle criticità che sorgono sia con riferimento al reato presupposto nei suoi elementi costitutivi, sia con riferimento alla lettura sistematica del principio in parola con le altre disposizioni di carattere generale contenute nel Decreto 231. Si ritiene, dunque, che l’ipotesi oggetto del presente elaborato sia destinata, allo stato attuale, a rimanere una mera disposizione programmatica, volta sì ad evidenziare un aspetto critico del crimine da organizzazione, ma senza fornire le adeguate contromisure.

In estrema conclusione, di fronte a tutte le criticità evidenziate, parrebbe opportuno, in prospettiva futura, che il legislatore intervenga nuovamente in materia, attraverso la previsione di una forma di responsabilità sostanzialmente diretta ed esclusiva dell’ente che meriterebbe di essere formalizzata secondo i rigidi schemi del diritto penale e le relative garanzie difensive ad esse connaturate: un criterio ascrittivo soggettivo identificabile nella colpa di organizzazione pura sarebbe destinato a rimanere “solo su carta” fintanto che la sua configurazione viene “fatta dipendere” dall’accertamento di un reato commesso dalla persona fisica non identificabile. Se, infatti, non è eticamente accettabile lasciare impunito l’ente per i reati – anche gravi – commessi a suo vantaggio o nel suo interesse per la sola irrintracciabilità dell’esecutore materiale del reato, l’unica strada percorribile è quella di una colpevolezza della società non già “dal reato”, ma “per il reato”. In alternativa societas nonnumquam puniri potest.